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业主维权

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业主的建筑物区分所有权之评析(下)



杨立新


【摘要】建筑物依土地之承载得其成就,人类因建筑物之依归而创建文明。因此,建筑物之于人类发展,占非常重要地位。建筑物之所有权及利用权,更是物权法规则的核心之一。而建筑物区分所有权之渊源,由来久远,于古老之埃及、巴比伦及希腊之律法即有迹可寻。19世纪初,区分所有权的形式即已为各国地区之民事立法所采用,二次世界大战结束后,建筑物区分所有权制度,更发展为各国地区不动产所有权法律上之重要制度。我国为因应城市公有化、福利型住房制度转入商品化住房制度的社会客观性需求,暨顺应我国城市化进程的加速,并为取得多层或高层住宅之城市居民提供立体物权的规范依据,于《物权法》第六章专章规定了“业主的建筑物区分所有权”。但检视《物权法》关于建筑物区分所有权制度的规定,仍存有不足以规范区分所有权法律关系之处。为此,本文试图从建筑物区分所有权理论分析角度入手,检视《物权法》第六章的立法取向及其基本内容,并提出其存在的相关问题与解决对策,俾作为日后最高人民法院为司法解释或法院判决之参考依据。
【关键词】区分所有权;专有权;共有权;共同管理权;成员权;建筑物
【全文】
  (四)未规定共有权人的具体权利义务

  1.问题说明:《物权法》对建筑物区分所有权之共有部分仅规定两条半的条文,即第72条第1款和第73条、第74条,除就其共有部分的范围采排除法兼采列举规定外,对于共有权人的具体权利义务,则漏未规定。故对于共有权人的具体权利义务,仍需由司法解释和学理解释进行填补,以建立其具体规则,作为遵循处理之依据。

  2.解决对策

  (1)共有权人的权利

  区分所有权人对于共有部分享有的权利如下:

  1)使用权

  区分所有权人有权按照共有部分之种类、性质、构造、用途,使用共有部分,其他区分所有权人不得限制和干涉。至于如何使用,应当依照共有部分性质而定,也可以依照约定使用,或为共同使用,或为轮流使用。违反使用用途之不当使用,应按规约处理,停止其不当使用,造成损害者,应当赔偿损害。

  2)收益的共有权

  区分所有权人对建筑物的共有部分享有收益权,对共有部分收取的收益,包括收取的天然孳息及法定孳息,如出租屋顶设置广告物取得之租金收益,归全体区分所有权人共同分享,并按照自己专有部分所占比例分享受益。

  另有一个问题,是公房房改卖给个人的房屋上之广告收益,应归属于何人所有?或谓因房改房具有其特殊性,是认这个收益应归属于单位,或者房产局所有。惟本文认为,房改房原先的建设用地使用权虽是划拨,并非出让取得,但日后将房改房出让给他人时,仍需补交土地出让金,故已与一般商品房无异,此房屋上的广告空间乃属建筑物专有部分以外之其它部分,而具有共有性质,其共有的建筑物创造之收益,理应归属全体业主所有。

  3)处分权

  全体业主对建筑物的共有部分享有同等的处分权。对共有部分的拆除、更新或者设置负担,需经过全体业主组成的业主大会决定,非由个人或者某部分人决定。对于共有部分在法律上处分,应当随同自己的专有部分一并处分,不得分离处分。

  4)物权保护请求权

  区分所有建筑物的共有部分遭受侵害,任何业主都有权要求加害人停止侵害、返还原物、恢复原状、赔偿损失。

  (2)共有权人的义务

  区分所有权人对于共有部分承担的义务如下:

  1)维护现状的义务

  各共有人负有维持建筑物共有部分互有现状的义务,任何区分所有权人永远不得请求分割共有部分,此为区分所有建筑物之共有部分的基本特性。

  2)不得侵占的义务

  各共有人使用共有部分时,必须维护共有部分的正常使用状态,不得侵占共有部分,不得改动共有部分的设置和结构,并应保持共有部分之完好和清洁。任何人使用不当造成共有部分的损害,应当承担赔偿责任。

  3)按照共有部分的用途使用的义务

  对于区分所有建筑物之共有部分使用时,应当按共有部分的使用性质使用,不得将共有部分改作他用。使用性质也称为固有用途,即依共有部分的种类、位置、构造、性质或依规约规定的目的使用共有部分。

  4)费用负担义务

  区分所有权人应当共同分摊共有部分所生之费用,属于全体区分所有权人的共有部分,由全体区分所有权人共同分摊,属于部分区分所有权人的共有部分,由该部分区分所有权人共同分摊。共同费用包括:日常维修费用,更新土地或楼房的共有部分及公共设备的费用,管理实物的费用,等等。负担的办法,应当按照专有部分持分比例决定,即共同所有千分率,计算各区分所有权人专有部分在全部建筑面积中的千分率,计算其所分担的份额。《物权法》第72条第1款后段规定:“不得以放弃权利不履行义务”,即已明定对共有部分,不得以放弃权利,作为不履行义务之理由。

  (五)未规定共同管理权的具体权利内容

  1.问题说明:共同管理权是建筑物业主作为整栋建筑物所有人团体成员之一所享有的权利。对于整栋建筑物的所有权而言,实际上是一种特殊的按份共有,每个业主都按其份额对专用部分享有专有权,对共有部分享有共有权。与按份共有关系一样,各业主之间是共有关系,因此,各国立法均规定一栋建筑物的全体业主必须组成一个团体,整体享有地上权、地役权及其他共同的权利,管理共用设施及其他事务,解决纠纷。每一个成员作为团体成员之一,享有权利,承担义务。惟《物权法》对于共同管理权的具体权利内容,漏未规定,仍需由司法解释和学理解释进行填补,以建立其具体规则,作为遵循处理之依据。

  2.解决对策

  业主作为团体成员,在管理上的权利义务,分述如下:

  (1)表决权

  指区分所有权人有权参加全体业主大会,参与制定规约,参与讨论、表决全体业主的共同事务。每一个业主都有权提议召开业主大会,提出讨论的议题,对重大事务作出决议。对于业主实施违反共同利益的行为,其他业主可以提出动议,召开会议决议制止或者责令其赔偿。

  (2)选举权和被选举权

  业主大会的任何成员,都有成为业主委员会组成人员的选举权和被选举权,可以通过选举,推选适当的业主或者自己担任负责工作,或者委派其他人担任相当的工作。对不尽职的人员亦可请求罢免或者解除其职务。

  (3)监督权

  对于业主大会委派的管理人或者管理委员会,有权监督其工作,对于不尽职的管理人有权提出批评、改进意见,建议业主大会决议更换管理人。值得注意的是,《物权法》第78条第2款规定“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的,受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销其决定内容”,亦是赋予监督权的具体规定。

  (4)遵守业主大会决议的义务

  业主作为业主大会的成员,除了享有以上权利之外,还要承担相应的团体义务。要承认业主大会通过的决议、章程,及参加团体会议的义务,并应服从业主大会多数成员作出决议的义务,遵守规约的义务,服从管理人管理的义务,承担规约所订的义务。

  (六)“业主的建筑物区分所有权”的业主名称涵义太窄

  1.问题说明:关于“业主的建筑物区分所有权”的名称不当。立法者虽考虑我国商品房交易习惯上称所有权人为业主,并有国务院此前已颁布的《物业管理条例》与《房地产统计指标解释》(试行)等两部行政法规规定,业主为物业的所有权人或者房屋的所有权人,可资依据。惟建筑物区分所有权制度于各国地区立法上名称上虽不尽相同,但其实质内容却是相同,并无在建筑物区分所有权之字句前画蛇添足加上“物业的所有权人”(业主)之限定性用语之例。一者,因称谓过于冗长,不符法律概念明确性与简洁性之基本要求;二者,因加上该“物业的所有权人”(业主)之限定性用语后,其范围似就不能包括本于租赁或者使用借贷等法律关系而占有专有部分或约定专用部分使用之非区分所有权人。故就《物权法》第六章的适用范围,仍应藉由司法解释和立法目的扩大解释,以求其适用范围包括承租人与借用人等占用人。

  2.解决对策:日后修法时应将第六章章名之“业主的”字句删除。在实践上,最高人民法院作出第六章之司法解释时,可借鉴台湾“公寓大厦管理条例”第3条第8项:“住户:指公寓大厦之区分所有权人、承租人或其他经区分所有权人同意而为专有部分之使用者或业经取得停车空间建筑物所有权者”之规定,其第六章内容适用之对象应包含本于租赁、设定专用使用权或者使用借贷等法律关系而占有专有部分或约定专用部分使用之非区分所有权[1],以填补该漏洞。

  (七)未规定共有部分之专用使用权的客体、设定方式、设定主体及其移转效力

  1.问题说明:共有权的标的物,是区分所有建筑物中的共有部分。《物权法》第70条与第72条第1款所述共有部分,均指“专有部分以外的共有部分”[2],学者表述为:“业主专有部分以外的共有部分通常是指,除建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分之外的部分,既包括建筑物内的走廊、楼梯、过道、电梯、外墙面、水箱、水电器管线等部分,也包括建筑物区划内,由业主共同使用的物业管理用房、绿地、道路、公用设施以及其它公共场所等,但法律另有规定的除外。”[3]惟共有部分的范围可包含三者:一是区分所有建筑物专有部分以外的其馀部分,如区分所有建筑物的基础、梁柱、承重墙壁及楼地板构造、外墙、楼顶、以及连通数个专有部分的走廊、楼梯,和通往室外的门厅等;二是不属专有部分的附属物及附属建筑物,如供应区分所有建筑物的水、电力、暖气、天然气、管线设备等与建筑物效用上不可分或区分所有权人生活上不可缺部分之附属物,以及附属建筑物如防空避难室、屋顶突出物、游泳池、蓄水池、水箱、化粪池、电气室、机械室、帮浦室、配电室、受电室、交谊室、电梯机房等;三是区分所有权人约定共同使用之专有部分与其附属物,此部分为区分所有建筑物的专有部分,具有独立性可作为区分所有权之客体,然经区分所有权人的约定,供共同使用,而成为共有部分,于学理上称为“共有使用”,或称“专用使用权”。而专用使用权在实践上颇为常见,例如地下室的停车场,供特定区分所有权人之专用;又如屋顶平台由顶楼之特定区分所有权人辟空中花园或其它之利用,皆是适例。但《物权法》就此共同部分专用使用权的客体、设定方式及其设定主体,皆漏未规定。而在实践上,由特定人设定专用使用权,独占使用区分所有建筑物的共有部分者,为数不少,仍需由司法解释和学理解释进行填补。

  2.解决对策

  (1)专用使用权的性质

  关于专用使用权的法律性质,理论上有三种不同观点:第一说,认为专用使用权在性质上为租赁权,因专用使用权一般为有偿取得,从而具有租赁权之性质,专用使用权人不得将其专用使用权转让或转租他人。第二说,认为专用使用权在性质上为地役权,因此种权利设定后,实际上已经为区分所有权人的共有权设定了负担,且此种权利由特定人专属使用,故为地役权。第三说,认为专用使用权设定以后,专用使用权人之所以能够享受权利,乃是因其他区分所有权人不行使对共有部分权利所造成的,所以是其他区分所有权人不行使共有权利反射出来的利[4]。本文认为专用使用权的设立使特定区分所有权人或者第三人对于区分所有建筑物共有部分或其基地之特定部分取得排他之使用收益权,其性质应属于共有物之管理[5]。

  (2)专用使用权的客体

  专用使用权是指特定区分所有权人对于区分所有建筑物共有部分或其基地之特定部分取得排他之使用收益权而言[6],或称为专用权。依学者通说,得为专用使用权的客体者主要可分为两类:其一,区分所有建筑物本身所占地面以外的空地,如将之设置专用庭院或者专用停车位;其二,区分所有建筑物的共有部分,如在屋顶上设置广告塔、外壁悬挂招牌[7]。然于共有部分中,某些为全体区分所有权人生活中必须使用的共有财产,如公共电梯、楼梯、走廊、门厅等,应由全体区分所有权人共同使用,不得将其确定为特定区分所有权人专用[8]。

  (3)专用使用权的设定方式

  专用使用权的设定方式,主要有三种:其一,出让合同,即依区分所有建筑物出让合同设定专用使用权,大多数都是在建筑物开发出售时确定的[9]。例如,与一楼相连接的庭院,一般都作为一层居住的区分所有权人的私家庭院,此在出售商品房时就已确定,并非依照业主大会的决议或者业主的规约。其二,依管理规约设定专用使用权。其三,依共有法理设定,即由区分所有权人过半数及其持分合计过半数的同意,并以集会决议行之[10]。

  (4)专用使用权的设定主体及其移转效力

  关于专用使用权的设定主体一般为区分所有权人,但亦得为特定第三人。值得注意的是,如原先同意设定该专用使用权的区分所有权人将其专用部分的所有权转让予他人后,受让人是否应受到原设定规定或合同的限制?有两种不同观点:否定说认为,既然专用使用权是一种债权,本无对抗第三人的效力;肯定说认为,为了避免破坏原有专用使用权设定的状态及效力,应使专用使用权具有物权的效[11]。从国外立法例观之,德国《住宅所有权法》强调专用使用权的设定或变更,必须登记,始得对区分所有权之受让人或继承人发生效力[12]。又日本《建筑物区分所有权法》第33条规定,设立专用使用权的事项应明确载于规约中,规约应放置于特定地方,由专人保管,有利害关系人请求时,除有正当理由外,不得拒绝规约之阅览。惟《物权法》就上述共有部分之专用使用权的设定或变更,对于原同意之区分所有权人的继受人所生效力如何?均漏未规定。承上所述,本文认为专用使用权乃是共有人间依约定由部分共有人占有共有物之特定部分而为使用之权,此项约定为共有物分管契约之一种,专用使用权之取得实为基于分管契约而来,故亦称为“分管契约说”。此项约定内容如系继受人所明知或可得而知者,自应受其拘束[13]。而德国以登记为发生效力要件及日本以设立专用使用权需明载于规约中,揆其目的,无非系将设立专用使用权之事项以公示方法,一方面保护专用使用权之取得人之合法权益,另方面使交易之第三人得以明知或可得而知该事实之存在,不致遭受不测之损害。

  另一个问题是,区分所有权人于取得专用使用权之后,于转让其专有部分之所有权时得否将该专用使用权一并转让给继受人?有两种观点:第一种观点认为,如专用使用权为债权性质,若无其他区分所有权人之同意,不得转让和转租他人;但如认为专用使用权为物权性质,则可以转让和转租他人。第二种观点认为,专用使用权与共有权紧密联结,是从属于共有权的权利,应经全体共有人的同意,才能[14]a>。惟本文认为,取得专用使用权,既为共有物利用方法之约定,其法律性质应属于共有物之分管合同,除非法律、规约或约定有禁止转让该专用使用权之情形。否则,该取得专用使用权之区分所有权人于转让自己之专有部分时,自得一并将其取得之专用使用权转让给继受之区分所有权人,或者单独将该专用使用权转让给其他区分所有权人取得。

  (八)未规定区分所有权人之继受人的权利义务

  1.问题说明:业主应当遵守法律、法规以及管理规约,业主大会或者业主委员会的决定,对业主具有约束力,分别为《物权法》第83条第1款与第78条第1款所明定。但《物权法》对于业主的继受人是否应受上述法律、法规、管理规约及业主大会决定拘束,则并无规定。如对此成员权所生共同关系的权利义务未加以规范,日后倘发生区分所有权人转让其专有部分或继承时,其原有区分所有权人间的权利义务,对其继受人或继承人是否继续有拘束力?[15]即易生争议。故为避免区分所有权人的继受人遭受不测损害,显有对区分所有权人之继受人的权利义务,明文加以规范之必要。为此,仍需由司法解释和学理解释进行填补,以杜纷争。

  2.解决对策

  (1)区分所有权人之间依法律、法规所生的权利义务

  区分所有权人因共有关系与相邻关系而生之共同关系,即为德国学者所称之成员[16]。而为维持区分所有权人间的共同关系,凡区分所有权人间依法律、法规所生权利义务,无论是概括继受人或者是特定继受人均应受其拘束。而所称法律及法规,不以《物权法》为限,如《物业管理条例》、《城市异产毗连房屋管理规定》、《公有住宅售后维修养护管理暂行办法》等规定均属之。因法律及法规本身即具有公示性,其立法目的系维持区分所有权人的共同关系,当然拘束继受人,而继承人亦同受其拘束。

  (2)区分所有权人之间依规约所生的权利义务

  1)管理规约的制定与修订程序

  管理规约是业主大会制定的区分所有建筑物管理的自治规则,内容是业主为了增进共同利益,确保良好的生活环境,经业主大会决定的共同遵守事[17]。管理规约的订立、变更或废止,都必须经过业主大会决议。依《物业管理条例》第12条第1款规定,如拟制定和修改管理规约,则应有持有投票权的1/2以上业主参加开会,并有与会业主所持投票权2/3以上通过,始能为之[18]。但依《物权法》第76条第2款后段仅规定制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意,此外,并无开会业主所持投票权比例的规定。是该开会的法定投票权比例,仍应依上述《物业管理条例》第12条第1款规定办理,至于同意持分权比例则依《物权法》第76条第2款后段规定。

  2)管理规约的内容

  管理规约的内容主要包括:一是业主之间的权利义务关系;二是关于业主之间的共同事务;三是业主之间利益协调的事项;四是对违反义务的业主的处理办法。

  3)管理规约的效力

  管理规约的效力除对于该建筑物的全体业主有拘束力外,尚及于业主的继受人。所谓业主的继受人,依其性质可分为概括继受人与特定继受人,特定继受人又可分为移转继受人与设定继受人。概括继受人,如继承人、营业合并人或财产概括承受人,渠等依法均为权利义务的概括承受人,因此自应受管理规约的拘束。至于特定继受人,如业主(专有部分)的买受人、受赠人等移转继受人,或者业主(专有部分)的承租人、借用人等设定继受人。本文认为如继受人得经由请求阅揽规约,而明知或者可得而知其继受之权利义务内容者,继受人当不致遭受不测损害,故继受人应受拘束;其继受人如为继承人,亦当然受拘束。否则,该特定继受人不受规约拘束[19]。

  (3)区分所有权人之间依业主大会决定所生的权利义务

  《物权法》第78条第1款规定:“业主大会或者业主委员会的决定,对业主具有约束力。”依此规定,业主大会决定固对业主发生法律约束力,但对于业主的继受人是否也有约束力,并未规定,应属立法上之漏洞。本文认为如继受人得经由请求阅揽业主大会决定文件,而明知或者可得而知其继受之权利义务内容者,继受人当不致遭受不测损害,自应受其拘束;其继受人如为继承人,亦当然受拘束。否则,该特定继受人不受业主大会决定拘束。另上述第78条第1款将业主委员会与业主大会并列,在理论上,亦有可议之处。因业主委员会系业主大会的执行机构,其所作决定应依照规约或业主大会的决定,不得抵触。

  综上所述,本文建议条文的表述应当为:“业主间依法律、法规所生的权利义务,继受人应受约束。其依管理规约或业主大会决定所生的权利义务,继受人对于管理规约或业主大会决定的内容明知或者可得而知或继承人的,亦同受其约束。”

  (九)未规定关于修缮专有部分、共有部分或设置管线的进入权

  1.问题说明:当业主委员会或区分所有权人为

  维护或修缮自已之专有部分时,有时非使用他区分所有权人之专有部分或约定专用部分不可,他区分所有权人即有容忍[20]a>。此乃因区分所有建筑物之各专有部分在物理上相互连接,彼此间的用役面紧密结合一起,形成密切的立体相邻关系,且因区分所有关系,还有共有部分与人法(管理制度)等因素,从而各区分所有权人对自己所属专有部分的使用、收益或处分应受彼此间强力拘束与制约。是在实践上,对于业主委员会为维护、修缮共用部分或设置管线,必须进入或使用业主的专有部分或约定专用部分时,业主不得拒绝;业主为维护、修缮专有部分或约定专用部分,必须进入或使用他业主的专有部分或约定专用部分时,他业主不得拒绝,如须使用共用部分时,应经业主委员会同意后为之等事项,即显有规范之必要,但《物权法》对此漏未规定。仍需由司法解释和学理解释进行填补,以调整业主委员会与业主间及业主彼此间的相邻关系。

  2.解决对策

  一般建筑物之使用功能须藉适当之维护与修缮,始能保持其机能之完[21],区分所有建筑物之专有部分亦不例外。但区分所有权人于修缮自己专有部分时,常非使用他区分所有权人之专有或共有部分不可,例如一楼之天花板漏水,非经二楼地板着手即无从修理,即为适例。于此情形,区分所有权人基于区分所有权相互制约关系,应互负容忍义务。亦即彼此间应容忍他人利用自己之专有部分从事建筑物之维护或修缮[22]。但应限于必要之范围内始可为之。业主委员会为维护、修缮共用部分或设置管线,必须进入或使用业主的专有部分或约定专用部分时,其理亦同。但如业主须使用共用部分从事维护或修缮其专有部分或约定专用部分时,则应经业主委员会同意后,始得为之。另外,值得注意的是,依区分所有权法理,对他人专有部分行使用请求权时,其相对人不以专有部分之区分所有权人为限;若区分所有权人已将其专有部分出租或出借时,亦可向承租人或借用人等占有人行使[23]。其次,使用请求权之对象,亦不以物理上前后左右或上下相邻接之专有部分为限[24]。又为了确保当事人间权益平衡,使用他人专有部分以维护或修缮自己之专有部分时,如因而损害他区分所有权人者,应负恢复原状或支付偿金义务[25]。

  综上所论,本文建议条文的表述应当为:“业主委员会为维护、修缮共用部分或设置管线,必须进入或使用业主的专有部分或约定专用部分时,业主不得拒绝。业主为维护、修缮专有部分或约定专用部分,必须进入或使用他业主的专有部分或约定专用部分时,他业主不得拒绝,如须使用共用部分时,应经业主委员会同意后为之。但进入或使用,应择其损害最少之处所及方法为之,并应修复或补偿所生损害。”

  五、结语

  由于各国政治、经济制度存在差异性,导致各国所发展之住宅政策亦有所不同,进而形成不同的住宅模式[26]。以我国的住宅政策与住宅制度为例,亦经历了不同的发展历程,即由公有化、福利型制度的住房政策[27]逐渐转向现今有偿的多元主体的住宅商品化制度。我国因将住房的生产、交换、取得纳入社会主义市场经济中,在大量的多层和高层建筑物按居住单元被出售后,乃相应产生对居住于同一栋建筑物上若干单元所有权人间的相互关系加以规范、调整之必要性[28]。为加强城市异产毗连房屋的管理,维护房屋所有人、使用人的合法权益,明确管理、修缮责任及保障房屋的正常使用,建设部遂于1989年12月21日(2001年8月15日修正)发布了《城市异产毗连房屋管理规定》[29],并于1992年6月15日颁发了《公有住宅售后维修养护管理暂行办法》,共同构成中国有关多层和高层区分所有建筑物的两个基本性法规。

  同时,随着民用住宅的建设与分配逐步由福利型领域转入商品化时,与住宅之建设、出售、分配、管理、使用、维修、调换等有关的法律关系发生重大变化,实践上出现了许多新的法律问题亟待[30]。再者,我国城市化进程的加速发展,造成城市人口膨胀与过度集中,地价高昂,为解决城市居民的居住问题,有效利用土地空间,不得不大量兴建更多多层或高层建筑物。我国于2007年3月16日通过的《物权法》固已于第六章专章规定“业主的建筑物区分所有权”,凭以作为规范及调整区分所有权人之间所生各种法律关系之依据。然承前所述,业主的建筑物区分所有权,是《物权法》规定的新型物权,也是共有制度中一种特殊的共有形式。它既不同于按份共有,又不同于共同共有,而是为解决城市民用高层住宅所有权归属的特殊的共有制度。《物权法》对建筑物区分所有权的规定,尚存有若干缺漏。现今解决之道,除可留待日后参考其他国家地区之立法例,再行制定一部适合中国国情的《建筑物区分所有权法》,以完善调整建筑物区分所有权领域内之全部法律关系外,只能期待最高人民法院对《物权法》第六章作出相应的司法解释[31]a>,或者遇具体个案时经由审理法院参考学者解释作出适当判决,以资救济处理。
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