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卢小兰说房产

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平顶山市康达房地产开发有限责任公司与平顶山市房产管理局处罚上诉案
平顶山市中级人民法院
行政判决书
(2014)平行终字第110号

  上诉人(原审原告)平顶山市康达房地产开发有限责任公司。
  法定代表人王建设,总经理。
  委托代理人秦晓东,河南首位律师事务所律师。
  被上诉人(原审被告)平顶山市房产管理局。
  法定代表人曹拥军,局长。
  委托代理人谢倩倩。
  委托代理人李迎春,河南倚天剑律师事务所律师。
  上诉人平顶山市康达房地产开发有限责任公司因行政处罚一案,不服河南省平顶山市新华区人民法院(2014)新行初字第54号行政判决,向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭,公开开庭审理了本案,上诉人平顶山市康达房地产开发有限责任公司的委托代理人秦晓东,被上诉人平顶山市房产管理局的委托代理人谢倩倩、李迎春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
  被诉具体行政行为:平顶山市房产管理局于2013年12月3日作出平房(行处)罚决字(2010)第1357号《行政处罚决定书》,认定平顶山市康达房地产开发有限责任公司在未取得《商品房预售许可证》的情况下,于2013年3月24日擅自预售平安大道与东环路交汇处向东900米路北所开发的“东湖·雅景湾”商品房项目,其行为违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第四项及《河南省城市房地产开发经营管理条列》第二十七条第三款之规定,构成违法行为。根据《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十九条之规定,决定对其按一般违法行为标准作出如下行政处罚:1、责令停止违规预售活动;2、处以伍万元整(50000元)的罚款。
  原审法院经审理查明,2013年7月3日,被告平顶山市房产管理局对购房人刘占军进行了询问,刘占军称其购买了原告平顶山市康达房地产开发有限责任公司开发的“东湖·雅景湾”项目八幢西单元21层北户,于2013年3月缴纳了80000元的首付款,并签订了“东湖雅景湾认购协议书”。刘占军向被告出具了加盖有原告财务专用章的收款收据及其与原告签订的东湖·雅景湾认购协议。2013年7月4日,被告向原告送达了《责令立即(限期)改正违法行为通知书》,责令原告立即停止预售活动,退还所收取的认购定金。2013年7月29日,被告向原告送达了《行政处罚事先告知书》和《行政处罚听证告知书》,告知原告陈述申辩权和提出听证的权利。2013年7月31日,原告向被告提出听证申请并提交了陈述申辩意见,称刘占军购房一事,是其公司有关人员在误以为项目预售许可证已办理下来的情况下,错误地与刘占军签订了协议,公司发现后,双方已解除了协议,并退还了款项。2013年9月10日,被告举行了行政处罚听证,原告在听证会上出示了退款凭证。2013年12月3日,被告作出《行政处罚决定书》。原告不服向平顶山市人民政府申请行政复议,平顶山市人民政府于2014年4月15日作出行政复议决定,维持了被告作出的处罚决定。原告仍不服,故引起诉讼。
  原审法院认为,被告平顶山市房产管理局对购房人刘占军所作的询问笔录及刘占军向被告提供的收款收据和认购协议,能够证实原告平顶山市康达房地产开发有限责任公司预售房屋的事实存在,且庭审中原告对其没有取得商品房预售许可证向刘占军销售房屋的行为予以认可。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第(四)项规定,商品房预售应当向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明,《河南省城市房地产开发经营管理条例》第二十七条第三款规定,未取得商品房预售许可证,不得有任何预售行为,不得向预购人收取任何预订性质的费用。原告在未取得商品房预售许可证的情况下,预售其开发的“东湖·雅景湾”商品房的行为违反了上述法律规定,原告虽在处罚决定作出前与刘占军解除了协议并退还了款项,但仍然构成一般违法行为,依法应予处罚。原告诉称被告处罚程序违法且其违规情节轻微,应当不予处罚,没有事实和法律依据,其诉称理由不能成立,不予支持。被告所作处罚决定认定事实清楚,证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序,处罚适当,依法应予维持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定,判决维持被告平顶山市房产管理局于2013年12月3日作出的平房(行处)罚决字(2010)第1357号《行政处罚决定书》。案件受理费50元,由原告平顶山市康达房地产开发有限责任公司负担。
  上诉人平顶山市康达房地产开发有限责任公司上诉称,一、原审认定事实错误。1、行政执法人员执法时不得少于两人,并应当出示执法证件。被上诉人执法时没有出示执法证件,庭审中没有证据证实。2、被上诉人的处罚不当。在“东湖·雅景湾”商品房项目开发中,上诉人仅是对该项目进行宣传,不能证实上诉人有违规销售行为。同时,行政处罚应以达到行政执法目的为限,上诉人很早就提出了办理预售许可证的申请,并且已经退还了房款,执法目的已经达到,但被上诉人依旧给予上诉人高额处罚,显属处罚不当。二、《商品房销售管理办法》(建设部,2001年)第42条规定的罚款额度为1—3万,《城市房地产开发经营管理条例》(国务院令第248号,2004年7月修正)第39条规定的额度为已收取的预付款百分之一以下的罚款,《河南省城市房地产开发经营管理条例》(2005年修正)第39条规定了5——10万的罚款额度。《河南省城市房地产开发经营管理条例》(2005年修正)第37条又规定:违反本条例的行为,法律法规对处罚机关、处罚种类、处罚幅度有规定的,从其规定;未作规定的,依照本条例规定执行。因此,被上诉人依据《河南省城市房地产开发经营管理条例》进行处罚错误,故请求依法撤销新华区人民法院(2014)新行初字第54号行政判决,撤销平房(行处)罚决字(2010)第1357号《行政处罚决定书》。
  被上诉人平顶山市房产管理局辩称,被上诉人作出的平房(行处)罚决字(2010)第1357号行政处罚决定,事实清楚、证据充分、程序合法,应当依法予以维持。一、被上诉人的行政执法行为完全按照法律规定的程序要求进行调查、取证等工作,上诉人所谓没有出示执法证件、没有向工作人员进行询问并制作笔录的理由纯属其片面、无根据的说辞,目的就是为了逃避其应当承担的行政法律责任。二、认定事实清楚。上诉人对于其于2013年3月24日在尚未取得涉案“东湖·雅景湾”商品房预售许可证的情况下便销售房屋,与他人签订商品房认购协议书并收取购房款项80000元的违规预售行为是完全认可的,即使之后其进行了整改,但根据《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准》中关于《河南省城市房地产开发经营管理条例》行政处罚裁量标准之“违反《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十九条的行政处罚”的规定,并不能因为违规预售行为予以整改便免于行政处罚,被上诉人正是考虑其整改情况根据上述规定将对其作一般违法行为的认定,作出责令停止违规预售活动,处以5万元的罚款的行政处罚,是完全符合本案实际情况的适当处罚,请求驳回上诉,维持原判。
  二审查明的主要事实与原审一致。
  本院认为,《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十七规定:“违反本条例的行为,法律、法规对处罚机关、处罚种类、处罚幅度有规定的,从其规定;未作规定的,依照本条例规定执行”。本案中,《城市房地产开发经营管理条例》(国务院令第248号)第23条、第39条对房地产开发企业未取得商品房预售许可证预售商品房的处罚机关、处罚种类、处罚幅度已经作了规定,平顶山市房产管理局对上诉人平顶山市康达房地产开发有限责任公司作出的平房(行处)罚决字(2010)第1357号《行政处罚决定书》与上述规定相悖,一审判决对该处罚决定书予以维持错误。上诉人平顶山市康达房地产开发有限责任公司请求撤销平房(行处)罚决字(2010)第1357号《行政处罚决定书》的主要理由成立,本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第2目、第六十一条第(二)项之规定,判决如下:
  1、撤销平顶山市新华区人民法院(2014)新行初字第54号行政判决;
  2、撤销平顶山市房产管理局于2013年12月3日作出的平房(行处)罚决字(2010)第1357号《行政处罚决定书》。
  一、二审案件受理费各50元,均由平顶山市房产管理局承担。
  本案为终审判决。

审判长  梁玉科
审判员  赵新生
审判员  赵海军
二〇一四年十二月十六日
书记员  王亚倩

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