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浅议工程劳务分包的问题及其有效规范和处理

卢小兰

一、工程分包行业的发展和劳务分包

1、工程分包行业的发展

随着城市建设的发展,各类工程建设领域,很多新建工程量相当大,一个工程要完全由一个承建单位完成往往非常困难的。因工程量大,工期短、总承包在设备、资金等方面可供投入的资源不足,很多大中型工程常采用总分包的模式进行建设,借助于分包商的投入、由于承包商对于某一些分项分部工程施工方面具备长处,而借助分包商可以降低成本等原因,承揽该工程的总承包企业,往往在法律规定许可的范围内,将工程按部位或专业进行分解后再分别发包给一家或多家资质、信誉等条件经业主或监理工程师认可的分包商。这就逐步衍生出一个专门为建设工程提供劳务的行业。

建设工程分包在建筑企业工程项目中是非常普遍现象,贯穿了整个建筑行业的发展。工程项目分包现象的长期存在的现象显示其有充分的合理性。但是分包行业的主体却由具有专业施工资质的工程队作为承包主力军的专业施工单位, 逐步转化为是具有大量农民工的专业劳务分包企业。在工程施工的实际操作中,具有大量熟练技术农民工的专业的劳务分包队伍逐渐占据着绝对的主导的地位,而实际承包工程项目的单位则沦为单纯的管理层,只行使宏观的管理权和监督权。

2、现阶段我国工程劳务分包行业的主要形式合作分包、但工程分包实务中大量存在的分包形式还是劳务分包。

劳务分包。总包人将工程中的劳务部分转包给工程建设劳务企业,即利用低价和大量的劳动力资源,补充总包商非技术工人缺乏的不足,既相对降低了成本,又解决了工地劳力短缺问题。如管理跟得上,特别是安全生产不出问题,确实是一种很好的分包形式。但在实际操作中,劳务分包没有统一的形式,缺乏统一的规定,致使劳动关系处于一种不明朗的状态,非常容易产生劳动纠纷。

3、我国法律对工程劳务分包的相关规范情况及存在的问题

针对我国当前的工程分包市场,虽然我国现有的《合同法》、《建筑法》中均对分包明确规定,但对工程劳务分包的规范尚不明确。对劳务分包有相关规定只有:2001年的《建筑业企业资质管理规定》和2005年的《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》。《规定》将建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列,表明劳务分包企业可以独立法人的资格自主的施工总承包企业承接劳务作业。《意见》明确规定所有建筑企业必须使用有相应资质的劳务分包企业完成劳务作业。从中可归纳出劳务分包就是总承包商或专业承包商按照法律规定,由具有相应资质的分包企业进行劳务作业施工的行为。劳务分包是分包的一种,在建设工程领域相对于专业分包而存在。有直接雇佣劳务、“包工头”施工队伍、建制的劳务分包企业、零散劳务用工四种形式。

依据相关法理和实际情况,从法律上看分包是一种附条件的、具有从属性的民事法律行为,以总承包的成立为前提,分包商与业主之间不存在合同关系,分包工程不是整个工程项目,在未经业主同意的情况下,工程分包行为不成立,总承包商和工程分包商就分包工程承担连带责任,分包商不接受业主的直接管理行为。

而实际当中不具有相应资质的分包承建人大量存在,目前仅有的规定,仅有法审判实务当中的司法解释,最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。这间接说明了我国司法审判实务对无法定资质的劳务分包行为的态度,并非一昧否定,而是有条件予以肯定。。

如上,对劳务分包与工程分包,两者区分虽然大体明确,一个针对的是“劳务”,一个针对的是“工程”,但是由于建筑市场的复杂性以及对“劳务分包”含义理解的不一致,在实际审判实务中往往存在区分不明的问题。对发生纠纷的分包合同究竟是判定为劳务分包合同,还是工程分包合同,因为没有一个统一的标准,使得法官难以判定分包的类型,从而无法上确定其中权利义务关系,这正是就是我们需要进一步讨论并加以明确的。

二、劳务分包能够获得法院支持的条件

1、劳务分包涵盖的范围。从分包合同的内容或者标的来看,劳务分包的内容仅为工程施工中的劳务部分,且工程分包的内容一定包含劳务内容,劳务分包在工程范围内只是工程的一部分。

2、符合法律对劳务分包的特殊目的要求。虽然目前对劳务分包的规定并没有上升的法律层面,但是最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持”。

3、在劳务分包的主体性要求。我国对建筑企业实行资质制,对建筑企业的资质分为三个序列,即施工总承包、专业承包、劳务分包资质。劳务分包要求劳务分包企业具有劳务分包资质,依据法律规定其不同资质条件有木工作业等共13种。工程分包持有的是专业承包企业的资质,其不同资质条件有地基与基础工程等共60种。

4、劳务分包合同标的的特殊性。劳务分包合同指向的是工程施工的劳务,计取的是人工费,其表现形式主要体现为包工不包料,俗称“包清工”,就是只提供劳务服务,主要是工人们的手动作业。

5、劳务分包不能再转包。劳务分包企业却不得将其承包的劳务再分包或者转包,只能由其进行具体劳务工作的实施,一旦再分包或者转包就是违法行为。

三、分包市场存在的问题及改进建议

(一)当前法律环境和建筑市场机制所存在的问题

1、有关劳务分包企业主体不适格所引发的问题。对建筑企业资质管理的现行规范与长久以来的实际做法不一致。劳务企业虽是这几年才发展起来,但自2001年以来建设部已经将资质管理制度适用于劳务企业。而我们传统的用工形式是包工头带队,虽然经过改进,但在一些工地仍然存在建筑施工企业将劳务直接分包给包工头的现象。这一情况将给建筑施工企业带来巨大的潜在风险。比如:发生纠纷后,劳务分包合同被认定无效;发生安全生事故、工伤事故后,造成施工单位直接承担责任;包工头的行为随意性大,易发生拖欠工资、携款潜逃等事件;易发生通过非法手段获取合同外利益或者在缺乏利润时失去诚信拒不履约的行为。

2、合同管理不善,尤其是合同内容不明确所导致的违法确认的问题。劳务分包的出现和发展的背景就是建筑市场的恶性竞争,风险不断增加的环境下,建筑企业为降低成本和风险,将本应具有的劳务工人排除在企业职工的范围之内。在早期将风险完全抛给包工头后,引发了一系列的社会问题,未解决这些问题,规范劳务用工,才出现的劳务分包企业。建筑工程施工本身就属于劳动密集型行业,其管理、技术与劳务本身就是一个整体,并不存在明显的界限,也无法人为地将其区分开来。而什么范围分包内容属于劳务分包?现在劳务分包的趋势是,施工企业希望劳务企业承担越多的工作越好,以降低自己的生产管理成本。正是由于界限的模糊,双方签订的合同极有可能被认定为违法分包或者转包无效。

(二)针对现有问题的改进思路及措施

1、健全相关法律法规。建筑市场的激烈竞争和不规范管理,使得大量的施工队伍与建设规模严重失衡,有些业主以各种理由、客观原因,除按招标文件签订“阳合同”,供建设行政主管部门审查备案外,私下与承包商再签订一份在实际施工活动中被双方认可的“阴合同”。这种工程承发包双方责任、利益不对等的“阴阳合同”,违反国家有关法律、法规,会严重损害承包商利益,为合同履行埋下了隐患。

面对该种隐患,首要任务是建立健全法律法规,使建筑企业在进行建筑劳务交易时有章可循,使建筑行业管理部门在管理时有规可照,使政府行政执法时有法可依。一是加快制定分包法。科学界定工程分包关系,并适应市场发展需要明确承包企业进行劳务作业分包必须使用有相关资质的企业, 禁止“包工头”承揽分包工程业务,大幅提高劳务分包企业在建筑劳务分包市场中所占的比例,以确保工程劳务分包行为及其监管行为在法制轨道上运行。二是要加快制定配套法规和扶持劳务分包企业的政策。劳务分包企业是吸纳农村转移劳动力的主要力量,因此对劳务分包企业应实施法律保护和具有针对性的行业、财政政策取向,通过这一措施,为劳务企业提供了良好的政策保护屏障。

2、保护劳动者的合法权益。建筑市场长期以来存在的供大于求的现象,许多资质等级低,信誉差的施工企业为了生存,依托于大型施工企业,以转包或者违法分包的方式来承揽工程,在几经转包,层层剥皮后,实际的施工人已经没有利润,只能依靠偷工减料、克扣工人工资维系企业生存,拖欠工程款的问题十分突出,而大量的农民工就是最直接的拖欠工程款的买单人。

根据现行有效的相关司法解释的规定,实际施工人可以将施工单位也为被告起诉,要求施工企业在未付的工程款范围内承担责任。可见保护分包人的合法权益已经上升到法律肯定与保护的高度。如果施工单位能够严格按照合同约定向劳务分包企业支付工程款,并不会因此承担责任。如果遇到不理性的小包工头,不按照法律规定进行维权,而是通过吵闹、上访、堵路等手段直接要求施工企业支付劳务报酬,不仅会造成施工企业某些难以挽回的损失,也会给社会的稳定造成一定的影响。

3、制定并推行完善分包合同的示范性文本。随着我国经济全球化一体化机制的逐步确立,建筑市场同样面临内外一致的问题,在工程管理的许多方面要与国际惯例接轨。因此,我们要参考国际FIDIC文本格式的内容完善国内符合市场经济特点的分包合同示范文本。分包合同涉及了总承包合同中的相关内容,具有特殊性,在工程招标过程中,总承包合同是由业主提供的,承包商在中标后只能接受不能修改。劳务分包合同因自身的特点,无法完全照搬总包合同中的内容。其合同条款只能根据实际情况,按照双方的具体要求进行拟定,往往费时费力。这就需要一份完善的分包示范文本,减轻合同拟定压力,节约时间,规范分包市场。

同时在签订合同时,应当以司法解释的相关规定为基础,制定分包人的权益保护条款。明确将与技术、主要设备、材料、工程管理等方面的工作从分包合同中区别出来,将劳务分包的范围严格限定在劳务这一范围上来,规避应该避免的风险。使那些以劳务分包名义行转包或者违法分包之实的现象缺乏生存土壤。

4、约束挂靠对象的权利义务。建筑行业的挂靠对象囊括了最高一级的施工承包单位到中间的分包公司、最下一级的“包工头”施工队伍。“包工头”是建筑市场化和劳动力解放的新型产物,是以包工头为承包人的施工劳务作业队伍,普遍存在于当前的劳务市场中。这种队伍一般挂靠在有资质的劳务企业名下,以该企业的名义承接工程,获得利润后支付一定的挂靠费用。对施工单位来讲,将劳务分包给挂靠的企业其必然会面临较多的风险。比如包工头与挂靠的劳务分包企业之间仅仅存在缴纳和收取管理费的关系,劳务分包企业并不会真正关心包工头是否会全面的履行劳务分包合同。包工头在履行劳务分包合同过程中可能仅仅追求经济利益,并不会关心企业的信誉等品牌利益,如发生安全、质量事故。还有就是包工头一般不与劳务人员签订劳动合同,这种用工模式下对工人的管理会有所欠缺,工人的流动性大,技术以及安全培训不到位,发生安全、质量事故也是在所难免。一旦发生安全、质量事故造成停工或者有关部门的处罚将会给是施工企业造成重大损失,也给社会带来许多负面影响。所以,劳务企业在选择挂靠对象时,要提高风险意识,严格控制挂靠数量,把好挂靠质量关,选择诚信度较高的企业,签订挂靠合同,全面、完整的在合同中约定双方的权利义务关系,减少自己的风险。

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